1 引言

2019年4月23日第十三屆全國人大常委會第十次會議修改了《消防法》等八部法律，受立法規(guī)定限制，修改內(nèi)容只涉及審核驗收職能調(diào)整和機構(gòu)名稱變更，屬于改革過渡期的臨時法律。但因其在法律層面明確了消防與公安的獨立地位，此后派出所只檢查宣傳不處罰，消防監(jiān)管能力減弱，部分消防監(jiān)督逐漸流于形式，依法可行使行政處罰權(quán)的執(zhí)法人員劇減導(dǎo)致消防違法行為的違法成本降低，相當(dāng)一部分隱患無法及時督促整改到位，2019年下半年全國消防執(zhí)法量劇減，居民小區(qū)、小場所火災(zāi)呈上升趨勢。與此同時，各省市正陸續(xù)發(fā)文賦予街道部分檢查、處罰權(quán)，如何將基層的消防執(zhí)法改革融入國家基層執(zhí)法力量整合值得思考。

2 消防行政執(zhí)法權(quán)行使主體的歷史變遷

鑒于行政檢查較為簡單，且強制執(zhí)行依法不能由地方性法規(guī)設(shè)立，規(guī)章和規(guī)范性文件都不能設(shè)立臨時查封，行政強制依法不能委托，因此本文的地方立法以行政處罰權(quán)的設(shè)立與行使為研究重點，略涉及檢查與行政強制。

2.1消防行政處罰權(quán)的法律脈絡(luò)

84年的《消防條例》規(guī)定：“對有關(guān)責(zé)任人員由公安機關(guān)依照治安管理處罰條例給予處罰”，87年的《消防條例實施細則》只增加了具體違法行為，此時執(zhí)法主體為公安機關(guān)。98年《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》（公安部第36號令）規(guī)定“派出所依照本規(guī)定發(fā)出的各類消防監(jiān)督檢查法律文書和公安行政處罰決定書，應(yīng)當(dāng)以主管公安機關(guān)消防機構(gòu)的名義作出”，明確了消防部門和派出所辦理行政處罰的主體資格。2004年該規(guī)章修訂時，修改為“派出所實施消防監(jiān)督檢查的范圍、程序、行政處罰的權(quán)限以及法律文書等，由省、自治區(qū)、直轄市公安機關(guān)參照本規(guī)定作出規(guī)定”。

2008年4月，全國人大常委會向社會公布了《消防法》（草案），第 61條：“警告、500 元以下罰款可以由派出所決定”。但因“有些常委提出……對派出所檢查認為屬于違反消防安全的行為，還是以報公安消防機構(gòu)依照本法規(guī)定作出認定和處罰決定為妥。”不僅09年消防法中沒有此項內(nèi)容，09年《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》（公安部令第107號）也刪除了98年、04年規(guī)章中關(guān)于派出所辦理消防行政處罰的相關(guān)內(nèi)容。從此公安、街道開展執(zhí)法的規(guī)定只散見于地方性法規(guī)和公安機關(guān)的內(nèi)部文件，成為了地方消防法制建設(shè)的重要組成部分。

2.2消防行政處罰的權(quán)力來源

消防行政處罰權(quán)力來源可分為四類，一是來源于國家法律法規(guī)，如消防部門和08年以前的派出所；二是基于地方性法規(guī)賦權(quán)，如《江西省消防條例》《云南省消防條例》等地方性法規(guī)授權(quán)派出所以自己的名義實施警告和500元以下罰款；三是基于公安機關(guān)的內(nèi)部授權(quán)，派出所不僅有法律授予的治安處罰權(quán)，也被上級公安機關(guān)賦予了交通管理、消防管理等方面的處罰權(quán)，如《湖北省派出所消防監(jiān)督檢查規(guī)定》規(guī)定派出所可對單位處五千元以下罰款；四是同一行政機關(guān)下設(shè)的兩個部門間行政處罰權(quán)的委托，因原消防大隊、派出所都隸屬于公安機關(guān)。

19年前各地派出所在辦理消防行政處罰上略有不同，如有的派出所以自己的名義做出處罰決定，有的以消防部門的名義做出，甚至有的以公安分局的名義做出，這正是各地經(jīng)濟社會發(fā)展不同而呈現(xiàn)出的地方立法特色。

2.3執(zhí)法主體是否適格之爭

19年前各地派出所和部分因地方性法規(guī)授權(quán)的街道都在辦理消防行政處罰案件，大部分法院和復(fù)議機關(guān)對其主體資格持認可態(tài)度。經(jīng)查，自11年-19年裁判文書網(wǎng)上50余起判例都確認了消防執(zhí)法的合法性。但也有部分地區(qū)認為，僅僅只有公安廳文件不足以作為派出所實施行政處罰的依據(jù)，屬于在未取得法定授權(quán)的情況下作出與上位法相抵觸的規(guī)定，違反職權(quán)法定原則。16年遼寧某法院甚至裁定撤銷了派出所做出的行政處罰，要求將案件移送消防機構(gòu)查處。

3 消防行政執(zhí)法面臨的困境

19年《消防法》實施后，派出所對直接辦理消防處罰、協(xié)助辦理臨時查封的合法合規(guī)性開始提出質(zhì)疑，“不敢做”“不能做”的呼聲此起彼伏，如何從法律層面明確派出所、街道的消防行政執(zhí)法主體資格值得進一步深思。

3.1消防行政執(zhí)法權(quán)的賦予途徑有限

如能在《消防法》修訂時直接賦予街道或其他部門以處罰和強制權(quán)當(dāng)然是最佳方案，但國家層面法律的修訂、出臺需要經(jīng)歷漫長的過程。依照規(guī)定，行政強制權(quán)只能由國家法律和地方性法規(guī)賦予，無法委托；行政處罰可在國家法律、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和政府規(guī)章中設(shè)立，甚至還能以委托的形式明確賦予其他組織行政處罰權(quán)。從效率上來講，行政委托>政府規(guī)章>地方性法規(guī)=部門規(guī)章>國家法律。

3.2行政處罰權(quán)委托爭議頗多

即便有了賦權(quán)的途徑，但實際工作中依然難點重重。以武漢市為例，消防在于公安溝通過程中，公安法制部門主要提出了兩點疑問：

第一，缺少上位法作為委托的法律依據(jù)?！缎姓幜P法》規(guī)定：“行政機關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰”。目前缺少法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，類似原公安部73號令中“公安派出所實施消防行政處罰的權(quán)限以及法律文書等，由省、自治區(qū)、直轄市公安機關(guān)參照本規(guī)定作出規(guī)定”。

第二，派出所是否具備被委托主體資格。《行政處罰法》明確“受委托組織必須符合以下條件（一)依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織”，不同于《行政許可法》中“可以委托其他行政機關(guān)實施行政許可”的規(guī)定。為什么立法中只規(guī)定行政處罰委托的對象為事業(yè)組織，作為行政機關(guān)的派出所能否成為被委托主體？

3.2辦理消防行政處罰適用何種程序

2018年12月修改的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（公安部令第149號）刪除了與消防相關(guān)的內(nèi)容，2019年以來消防部門辦理行政處罰該適用于何種程序規(guī)定本身存在空白，如受案時限是否還局限于24小時內(nèi)？還需使用權(quán)利義務(wù)告知書與否？派出所作為本身就具有獨立執(zhí)法資格的主體，在辦理消防行政處罰時能否適用《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》還有待商榷，特別是辦理行政拘留時還能否使用強制傳喚等措施更是值得探討。

3.3辦理消防行政拘留存在法律沖突

應(yīng)急管理部下發(fā)了《關(guān)于貫徹實施新修改的<中華人民共和國消防法>有關(guān)事項的通知》（應(yīng)急〔2019〕58號）要求應(yīng)當(dāng)予以行政拘留處罰的案件移交給公安機關(guān)，但在實踐過程中公安機關(guān)對該類案件的執(zhí)法主體提出疑義。公安認為其依據(jù)《消防法》第63、64、68條的規(guī)定作出行政拘留決定違反了《消防法》第70條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由消防部門依據(jù)《消防法》決定。但消防認為自身作出行政拘留決定違反了《行政處罰法》第十六條的規(guī)定。

因此，有觀點認為無論是公安還是消防依據(jù)《消防法》做出行政拘留決定均違反了相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，屬于法律之間對同一事項的規(guī)定不一致，無論公安或消防作出決定都不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《立法法》報請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。

2021年7月15日即將生效的《行政處罰法》規(guī)定“限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機關(guān)和法律規(guī)定的其他機關(guān)行使”，可否視為將來消防部門可依《消防法》做出拘留決定？但缺少強制傳喚等強制權(quán)的消防部門如何行使該權(quán)力讓一線執(zhí)法者頗為茫然。

4 關(guān)于消防行政執(zhí)法的地方立法建議

廣義的地方立法不僅包括《條例》等地方性法規(guī)，也涵蓋政府規(guī)章、政府規(guī)范性文件以及部門聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件等，從工作效率和效果來考慮，按《立法法》的賦權(quán)下限將部分工作舉措法制化是頗具性價比的。

4.1行政處罰可通過規(guī)范性文件實施委托

國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于國務(wù)院機構(gòu)改革涉及行政法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)職責(zé)調(diào)整問題的決定》（國發(fā)〔2018〕17號）規(guī)定“原承擔(dān)該職責(zé)和工作的行政機關(guān)制定的部門規(guī)章和規(guī)范性文件中涉及職責(zé)和工作調(diào)整的有關(guān)規(guī)定尚未修改或者廢止之前，由承接該職責(zé)和工作的行政機關(guān)執(zhí)行”，可見公安機關(guān)原下發(fā)的公安部令、內(nèi)部文件中明確的內(nèi)部授權(quán)或委托依然有效，消防機構(gòu)和公安機關(guān)可基于此提請市委市政府協(xié)調(diào)，并非重新制定而是進一步完善行政處罰的委托手續(xù)。

4.1.2 尋求法、檢、司部門的法律支持

為避免在訴訟、復(fù)議中派出所辦理消防處罰被認定為違法，基層法院、檢察院和司法局的態(tài)度至關(guān)重要，這些部門常年處理案件，對于法律實際運用有著獨到的見解。如武漢市法院行政庭和司法局行政復(fù)議處就指出，司法實踐中大量存在行政機關(guān)作為被委托的執(zhí)法主體的情況，根據(jù)“舉輕以明重”的原則，派出所相較其他社會組織更加具備被委托的主體資格。

4.1.3提請政法委組織“大三長”協(xié)調(diào)會作為依據(jù)

為消除被委托部門認為受委托執(zhí)法缺少上位法依據(jù)的顧慮，可提請政法委或政府組織召開聯(lián)席會議討論研究。因2018年原政府法制辦已劃轉(zhuǎn)到司法部門，而司法部門作為復(fù)議機關(guān)又需要對此事提出明確法律意見，更適合作為會議的參與者。政法委作為上級政法部門，本身就有著指導(dǎo)、協(xié)調(diào)政法各部門工作，組織研究和討論有爭議的重大、疑難案件的職責(zé)。因此，消防、公安共同提請政法委或政府組織公、檢、法、司召開協(xié)調(diào)會，在會上對處罰委托的合法性、可行性進行研究，其形成的會議紀要或決議就可作為辦理委托手續(xù)的依據(jù)。

4.2.3明確行政處罰委托的形式、范圍和審批權(quán)限

常見的委托需要雙方簽訂委托合同、報司法局備案、向社會公示等，由于各區(qū)大隊與派出所、街道分別簽訂委托書，可能會導(dǎo)致各地區(qū)工作進度不一致，且基層單位新增、調(diào)整時也會導(dǎo)致原委托失效需要重新簽訂。在征求司法部門同意的基礎(chǔ)上可變換委托的形式，如聯(lián)合起草《消防行政處罰委托實施細則》，經(jīng)司法局進行規(guī)范性文件備案，向社會公布后就具備相應(yīng)的法律效力?！秾嵤┘殑t》可從委托范圍、審批權(quán)限、應(yīng)訴復(fù)議等方面進行細致的規(guī)定。如辦理消防產(chǎn)品類、消防技術(shù)服務(wù)機構(gòu)的行政處罰，對消防專業(yè)性要求較高，就不將其納入委托范圍，考慮到“三停”、大額罰款類的處罰應(yīng)慎重，可規(guī)定此類案件必須報大隊法制審核后方可做出，警告、小額罰款由派出所直接辦理，報消防大隊備案用印即可。

4.1.4 借助基層執(zhí)法力量整合契機委托街道或其他職能部門

國辦文中明確：“組建統(tǒng)一的綜合行政執(zhí)法機構(gòu)，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道名義開展執(zhí)法工作，并接受有關(guān)縣級主管部門的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督”，應(yīng)及時與本級司法部門溝通，在省、市政府下發(fā)賦權(quán)清單時，將消防檢查、處罰等權(quán)限一并賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道，并發(fā)文明確單位管轄權(quán)限劃分。

4.2制定行政處罰的辦案程序及文書模板

消防和被委托組織作為兩個獨立的執(zhí)法主體，各地在制定《消防行政案件辦理程序規(guī)定》時候增加“受委托組織在辦理行政處罰案件時應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行”的條款。因被委托組織日?？赡苓€需要辦理治安、城管、刑事等各類案件，這就決定了其法制部門在進行審核考評時可能不會將消防作為重點考評對象，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被委托組織的日常工作制定常見案由的處罰模板，減少不同案件中的文書適用差異，增強案件辦理的準確性。

4.3聯(lián)合公安部門出臺辦理消防行政拘留的實施細則

適用新《消防法》時應(yīng)當(dāng)從理解立法本意的角度出發(fā)，而不應(yīng)片面的關(guān)注法律條文的字句。公安和消防部門可結(jié)合屬地執(zhí)法實際情況，在征求當(dāng)?shù)胤?、檢、司的意見后聯(lián)合下發(fā)《消防部門移送適用行政拘留消防違法案件規(guī)定》，規(guī)定移交的時限、移交時附送的材料等，最好制定移交文書模板。如在受委托行使消防行政處罰權(quán)的情況下，派出所發(fā)現(xiàn)有依據(jù)《消防法》第63條、第64條處罰的違法行為，屬于派出所受委托權(quán)限范圍內(nèi)的可直接受案辦理；屬于消防機構(gòu)權(quán)限范圍內(nèi)的先受案調(diào)查后，調(diào)查完結(jié)后于7個工作日之內(nèi)移送公安機關(guān)辦理，提供現(xiàn)場照片等證據(jù)材料和《移送案件通知書》，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)于3個工作日內(nèi)決定是否受案，形成完整的執(zhí)法閉環(huán)，尤其是明確移送時限和決定的時限，做到權(quán)責(zé)明晰。

4.4適時從規(guī)范性文件上升到地方性法規(guī)

地方性法規(guī)或規(guī)章畢竟在立法權(quán)限上，如地方性法規(guī)可設(shè)查封、扣押，規(guī)章可設(shè)處罰，但在應(yīng)堅持宜簡不宜繁的原則，如規(guī)定：“消防救援機構(gòu)可以委托街道或其他行政機關(guān)對有關(guān)違反消防管理的行為依法實施行政處罰；街道對存在重大火災(zāi)隱患的場所，可以采取臨時查封措施。具體實施細則由消防部門制定并向社會公布”。

參考文獻

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[2]中華人民共和國行政處罰法,2018.

[3]中華人民共和國行政處罰法,2020.

[4]《關(guān)于國務(wù)院機構(gòu)改革涉及行政法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)職責(zé)調(diào)整問題的決定》（國發(fā)〔2018〕17號）